Borçlar Kanunu m.1: “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” hükmünü amirdir. Buna karşın günümüzde bireylerin ve şirketlerin taraf oldukları sözleşmeler içinde “genel işlem şartı” olarak adlandırılan sözleşme tipinin oranı gittikçe artmaktadır. Bu tip sözleşmelerde taraflardan biri baskın ve dayatan konumdadır. Klasik tip sözleşmede, sözleşmenin yazılı olduğu ortamın özellikleri gereği metnin okunabilmesinin kolay ve kabul beyanının ifade edilmesinin daha az kolay olması nedeniyle müzakere olanağı daha fazla iken, genel işlem şartı sözleşmelerinde durum tam tersidir. Bu nedenle artık “irade olarak sözleşme” ile “ürün olarak sözleşme” ayrımı yapılmaktadır.

Ürün olarak sözleşmede müzakere olanağı yoktur ya da önemsenmeyecek kadar azdır. Sözleşme satın alınan hizmet ya da ürünün bir parçası haline getirilmiştir. Sözleşme, satın alınan hizmet ya da ürünle birlikte kabul edilmelidir, aksi halde hizmet ya da ürünün kullanılmasına izin verilmemektedir. Dolayısıyla, Borçlar Kanunu m.1 de nazara alındığında bu işlemin Borçlar Hukuku anlamında gerçekten bir sözleşme olup olmadığı tartışılabilir. İnternetin yaygın kullanımı ile birlikte hem ürün olarak sözleşme kategorisindeki sözleşmelerin tüm sözleşme çeşitleri içindeki oranı artmış, hem de ürün olarak sözleşme kavramı kendi içinde gittikçe daha fazla tek taraflı bir hal almıştır. Fiziksel ortama kıyasla internetteki işlemlerin daha hızlı yapılması, kabul beyanının daha kolay verilebilmesi, sözleşme içeriğinin daha uzun olabilmesi, okunmasının daha zor olması, tam metin okunmadan da kabul beyanının verilebilmesi, karşı taraf ile müzakere imkanının daha zor olması, imzadan imtina edilebilmesinin ekonomik olarak daha zor ve masraflı olması, ürünün bilgisayar programı olması halinde sözleşme işleminin genelde program indirildikten sonra ve kullanıma başlamadan önce yapılması nedeniyle ekonomik ve psikolojik olarak kullanıcının sözleşmeyi kabul etmeye teşvik edilmesi, sözleşmenin esasının ve şeklinin kullanıcının bilgili veya alışık olmadığı farklı ülke hukuklarındaki düzenlemelere tabi olması gibi nedenlerden ötürü internetin sözleşme hukukunu temelden dönüştürdüğü belirtilebilir.

Ürün olarak sözleşmeler elbette internete mahsus bir kavram değildir. Bu tip sözleşmeler aslında sanayi devriminin bir getirisidir. Ancak internet sayesinde gitgide daha fazla kullanılır olmuşlardır. Aşağıda, geleneksel olarak fiziki formda bulunan ürün olarak sözleşmeler ile internet ortamındaki ürün olarak sözleşmelerin bir karşılaştırması yapılacaktır.

İşlem Hızı

İnternet ortamında bir sözleşmenin kullanıcıya sunulması (icap) ve kullanıcının genellikle bir kutucuk işaretleyerek veya linki tıklayarak kabul beyanını vererek işlemin tamamlanması fevkalade hızlı bir süreçtir. Fiziksel ortamdaki ürün olarak sözleşmelere nazaran daha hızlı gelişen ve sonuçlanan bu işlem, sözleşmenin içeriğinin ne kadar okunabildiği konusunda da belirsizlik yaratmaktadır.

Kabul Beyanının Verilme Yöntemi

İnternet ortamında kabul beyanı e-posta üzerinden, web sitesi aracılığıyla, online kitlesel pazara yönelik sözleşmeler şeklinde, Electronic Data Interchange (EDI) aracılığıyla ve diğer veri ortamları üzerinden iletilebilir.

Kullanıcı irade beyanını internet üzerinden hangi şekillerde açıklayabileceği aşağıda ifade edilmiştir:

1. Kullanıcı bir web sayfasındaki formu doldurup web sitesi sağlayıcısına göndererek iradesini açıklayabilir.
2. Kullanıcı web sayfasındaki ‘kabul ediyorum’, ‘I agree’ vb. şeklindeki kutucukları tıklayarak irade açıklamasında bulunabilir.
3. Kullanıcı elektronik posta yazıp bunu muhataba gönderebilir.
4. Kullanıcı bir iletişim uygulaması bağlantısı ile yazmış olduğu beyanını, diğer kullanıcıya gönderebilir.
5. Kullanıcı internet-telefon bağlantısı ya da video konferans yöntemiyle muhatap ile doğrudan konuşarak irade açıklamasında bulunabilir.

Belirtilen tüm bu hallerde kullanıcı irade açıklamasını bizzat kendisi yapmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, tüketicinin “Kabul ediyorum” tuşuna veya linkine tıklaması fiili, farklı sayfalarda açılan veya tamamı ilk bakışta görülemeyebilen sözleşme hükümlerinin tamamını kabul ettiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Örneğin Amazon.com’dan kitap alan bir kişi, para karşılığı kitap alacağını ve parayı ödeyeceğini kabul ettiğine inanmaktadır. Ancak aynı kişinin örneğin Amazon.com’un kişisel veriler ile ilgili uygulamalarını kabul etme iradesi olduğu söylenemez.

İçerik Uzunluğu

Benzer bir şekilde, internet sözleşmelerinin içeriğinin çoğu zaman gereksiz yasal jargonla doldurularak suni olarak uzatılması, okunmasını zorlaştırmakta ve çoğu kişi için gereksiz bir külfet haline getirmektedir. Fiziksel ürün olarak sözleşmelerde de bu metinlerin uzun olduğu gözlenmektedir ancak bu uzunluk internet ortamında çok daha aşırı hale getirilebilmekte ve buna rağmen kullanıcıların dikkatinden çok daha kolay kaçabilmekte veya kasten kaçırılabilmektedir. Örneğin fiziki ortamda basılı bir banka hesabı açma sözleşmesinin 100 sayfadan oluşması halinde fevkalade dikkat ve şüphe çekecek, bir çok kişi imzadan imtina edebilecektir. Ancak internet ortamındaki sözleşmelerin gerçekte ne kadar uzun olduğu ilk bakışta anlaşılamayabilmektedir.

Diğer Tarafa Ulaşma ve Müzakere İmkanları

İnternet sözleşmelerin niteliği gereği, tüketici ile satıcı arasında belli bir mesafe bulunmakta ve bu durum da karşılıklı olarak yanlış anlamalara neden olabilmektedir. İnternet sözleşmelerinde hem taraflar birbirlerine hem de sözleşme konusu mal ve hizmete yabancıdırlar. Bu durumda da taraflar hata veya hile nedenleriyle sözleşmeden bekledikleri amaçlara ulaşamayabilmektedirler. Bu durum özellikle tüketici açısında olumsuz sonuçların ortaya çıkmamasına neden olabilmektedir.

Bunun sonucu olarak mevcut mesafeli sözleşme uygulamalarında, hileli ve aldatıcı davranışların oranı giderek artmaktadır. Tahminlere göre mesafeli sözleşme işlem hacminin yüzde 10’u hileli davranış şeklinde gerçekleşmektedir. Satıcıya çoğu zaman ulaşmanın güç olması, hatta çoğu zaman satıcının ülke dışında bulunması tüketicinin koruyucu haklarını kullanabilmesine imkan tanımamaktadır.

Elektronik sözleşmeler, daha önce de belirttiğimiz gibi iltihaki sözleşmelerdir. Elektronik sözleşmelerde, Taraflar iradelerini elektronik ortamda beyan etmekte olup, tarafların karşılıklı müzakere edebilme imkânları mevcut değildir. Bir kimse örneğin satıcı web sayfası üzerinde kurmayı istediği sözleşmenin tüm şartlarını önceden hazırladığı şekilde sunarak karşı taraftan bu sözleşme şartlarına aynen uymasını bekler. Web sayfası üzerinden arz edilen sözleşme hükümleri bu sözleşmeye taraf olmayı isteyen herkes için aynı biçimde uygulanacaktır. Örneğin satış sözleşmesine taraf olmak isteyen kullanıcıların satım konusu şeye ilişkin soru sorma, tartışma, yeni tekliflerde bulunma ve pazarlık etme imkânları bulunmamaktadır.

İrade Beyanını Geri Alma

İnternet yoluyla yapılan irade beyanları hazır olmayanlar arasında cereyan ettiğine göre burada icap ve kabul beyanlarının geri alınması mümkündür. Ancak, geri alma imkânı teorik düzeyde kalmaktadır. Çünkü gerek kabul gerekse icap niteliği taşıyan irade beyanları yapıldıkları anda elektronik iletişimin hızından dolayı hemen karşı tarafın hâkimiyet alanına öğrenilir şekilde girmektedir. Bu durumun tek istisnasını sistem bakımından kıyasen geri alma sayılabilecek siparişin tamamlanmasından önceki son aşamada ‘siparişiniz kesinse tıklayınız’ şeklinde son bir kontrol olanağının alıcıya tanınması oluşturur.

Uygulanacak Hukuk

Fiziki ortamdaki ürün olarak sözleşmelerde uygulanacak hukuk olarak kişilerin bulunduğu ülke hukukunun seçilmesi beklenir. Ancak internet ortamında sözleşmelerin hukuk tercihi çok daha rahat yapılabilmekte ve bu hukuk da çoğu zaman tüketicinin aşina olduğu hukuk sistemlerinde farklı olabilmektedir. Bu da sözleşmelerin anlaşılması ve icrasında tüketiciyi, fiziksel ürün olarak sözleşmelere nazaran çok daha dezavantajlı bir konuma sokmaktadır.

Sonuç

Günümüzde zorlu pazarlıkların, karşılıklı alıp vermelerin, biraz senden, biraz benden yaklaşımının doğurduğu sözleşmelerin yerini dayatmacı, “ya al ya terk et” bakışı almaya başlamıştır. Bunun sonucunda da sözleşme mekanizmasının esasını oluşturan sözleşme adaletinin ortadan kalktığı, sonuç olarak da sözleşmeyi kurmaya yönelik asli unsur olan iradenin ortadan kaldırılması tehlikesi ortaya çıktığı söylenebilir.

Şirketler de özellikle internet üzerindeki faaliyetlerinde bu tehlikeyi gerçeğe döndürmekte başarılı olmuşlardır. Malesef artık sözleşmeler tüketicilerin davranışlarını yönlendirme ve manipüle etme aracı olarak kullanılmaktadır. Kanaatimizce artık mahkemeler internet ortamındaki genel işlem şartı ihtiva eden sözleşmeleri yorumlarken veya ele alırken, geleneksel olan bireysel sözleşme modelinden çok farklı bir modele geçildiği gerçeğine uygun olarak hareket etmelidirler. Artık bu tarz sözleşmelerde genel işlem şartlarına dair karşılıklı iradenin varlığından söz edilemez. Tarafların iradesinin, işlemin özü ve en merkezindeki unsurlarında birleştiği kabul edilebilir, ancak sözleşmeyi hazırlamayan tarafın bunun haricindeki tali hükümleri okumayacağı kabul edilmelidir.

Nihayet, serbest piyasa rekabeti de bu hakkaniyete aykırı durumu bertaraf etmek için kullanılabilir. Şöyle ki, artık bazı şirketlerin internet ortamındaki ürün olarak sözleşmelerindeki hükümleri daha anlaşılabilir hale getirdiği, en azından her uzun maddenin bir cümlelik özetini sağladıkları görülmektedir. Bu uygulama daha da ileriye götürülerek, her bir “esaslı” hükmün yanına “kabul ediyorum” kutucuğu konulması düşünülebilir. Bu uygulama elbette ki hiçbir hukuk sisteminde tek taraflı olarak zorunlu hale getirilmeyecektir, zira bu zorunluluğun olmadığı hukuk sistemleri şirketler tarafından tercih edilecek ve o zorunluluğu getiren hukuk sistemi rekabet edemez hale gelecektir.